可以突破（pò）合同相对性原则（zé）请求发包（bāo）人在欠付工程款（kuǎn）范（fàn）围内（nèi）承担责任的实（shí）际施工人（rén）不包括借用资质及多层转包和违法分包（bāo）关（guān）系中（zhōng）的实（shí）际施工人

(最高人民法院民事审判第一（yī）庭2021年（nián）第20次（cì）专业（yè）法官会议纪要)

《最高人民法院关于审理建设工（gōng）程施（shī）工（gōng）合同（tóng）纠纷案件适用（yòng）法（fǎ）律问（wèn）题的解（jiě）释（一）》（以下简称《建工（gōng）解（jiě）释（shì）一（yī）》）第四十三（sān）条规定的实际施工人是否包含借（jiè）用资（zī）质及多层（céng）转（zhuǎn）包和（hé）违法分包关系中的实际（jì）施（shī）工人？

《建工解释一（yī）》第四十三条规定：“实际施工人以（yǐ）转包（bāo）人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受（shòu）理。实际施工人以发包人（rén）为被（bèi）告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违（wéi）法（fǎ）分包人为本案第三人在（zài）查明发包人（rén）欠付转包人（rén）或者违（wéi）法分包（bāo）人建设（shè）工程价款的数额后，判（pàn）决发包人在欠付建设工程（chéng）价款范围内对实际（jì）施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两（liǎng）个法律关系（xì）：一是发包（bāo）人与承包人之间的建设（shè）工程施工合同关（guān）系；二是承包人与实际施工人之（zhī）间的转包或者违法（fǎ）分包关系。原则上，当（dāng）事人应当依据各自的法律关系，请求各自的（de）债（zhài）务人承担（dān）责任。本条解（jiě）释为（wéi）保护农民工等建（jiàn）筑工人的利益，突破合同相（xiàng）对性原则，允许实际施工人请求发（fā）包人（rén）在付工程款范围内承担责任（rèn）。对（duì）该条解释的适用应（yīng）当（dāng）从严把握。该条（tiáo）解释只（zhī）规（guī）范（fàn）转（zhuǎn）包和（hé）违法（fǎ）分包两种关系，未规（guī）定借（jiè）用资质的实际施工人以及多层（céng）转（zhuǎn）包和违法分包（bāo）关（guān）系中的实（shí）际施工（gōng）人有权请求发包人在欠付工程（chéng）款范围内承（chéng）担（dān）责任。因（yīn）此，可以依据《建（jiàn）工解释一》第（dì）四十三条的（de）规定突破合（hé）同相（xiàng）对性原则请（qǐng）求发包人在欠付（fù）工（gōng）程（chéng）款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转（zhuǎn）包和违法分包关系中的（de）实际施工（gōng）人。

主编：最高人民法院民事审判第一庭

来源：最（zuì）高人民（mín）法院新建设工程施工合同司（sī）法解释（shì）（一）理解与适用

从文义（yì）看，本条只规定了（le）转包、违法分包情形下实际施工人（rén）可以向发包人（rén）提起诉（sù）讼，并（bìng）未规定借用有（yǒu）资质（zhì）的建（jiàn）筑施工企（qǐ）业名义与（yǔ）他（tā）人（rén）签订建设工程施工（gōng）合同（挂靠）的实（shí）际施工人。在《2018年解释（shì）》征求（qiú）意见稿中，曾对转包、违（wéi）法分包和挂靠（kào）两（liǎng）种形式（shì）分别作了规定：征求（qiú）意见稿第（dì）二十四条是关于转包和违法分包情（qíng）形下实际施（shī）工（gōng）人起诉发包人的规定，第（dì）二十（shí）五条则（zé）规定了挂靠情（qíng）形下（xià）实际施工人的权（quán）利救济。第二十五（wǔ）条规定（dìng）：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包（bāo）人主张（zhāng）工程价款的，应予（yǔ）支持；实际施工人向出（chū）借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借（jiè）资质的建筑施工企业在其收取的工程价款（kuǎn）范（fàn）围内承担责任。没有（yǒu）证据证明发包人订立（lì）合（hé）同时明知（zhī）实际施工（gōng）人借用建（jiàn）筑施工企业名（míng）义签订合同，实际施工（gōng）人（rén）向发（fā）包（bāo）人（rén）主张工程价款的，不予支（zhī）持。”最终，因审判实践中争议大，该条（tiáo）款未通过。

我们认为，本条第二款的规定原（yuán）则上（shàng）不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是（shì）指单位与个人以（yǐ）其他（tā）有资质的施工单（dān）位的名义承揽工程（chéng）的行（háng）为。转（zhuǎn）包和挂靠隐蔽（bì）性强，施（shī）工行为交叉，在现（xiàn）实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审（shěn）查挂靠人（rén）是否参与工程项目（mù）投（tóu）标、是否对订立（lì）合同有决定权、是否实际（jì）缴纳投标（biāo）保证金（jīn）及费用等方面（miàn）认定是否属于（yú）挂靠。实际（jì）施工人借用有资质的（de）建筑施工企业与（yǔ）发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为（wéi）：一是以（yǐ）虚（xū）假（jiǎ）的意思表示实施的（de）民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包（bāo）人签订（dìng）的建设工程施工（gōng）合同（tóng）。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律（lǜ）行为（wéi），即借用资质（zhì）的实际施工人与发（fā）包人之间就（jiù）建设工（gōng）程施（shī）工合同之标的产生了（le）实（shí）质性（xìng）的建（jiàn）设工程施工合（hé）同关系（xì）。根（gēn）据《民法典》第一百（bǎi）四十六条“行为人与相（xiàng）对人以虚假的意思表示实施的民事（shì）法（fǎ）律行为无效。以虚（xū）假的意思表示隐藏（cáng）的民事法律行（háng）为的效（xiào）力，依照有关法律规定处理”及本（běn）解释第一（yī）条的规定，发（fā）包人（rén）在订立建（jiàn）设工程施工合同（tóng）时（shí）知道或者应当知道实际施（shī）工人借用资质的，上述建设工程施工（gōng）合（hé）同无效。发（fā）包人与实际施工人事（shì）实（shí）上围绕（rào）订立、履行（háng）建设工程施工合同（tóng）而形成一系列（liè）法律关系，双方当事人之（zhī）间会（huì）基于这（zhè）些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工（gōng）程施（shī）工合同关系无效，但建设工（gōng）程经竣（jun4）工验收合（hé）格情形下，实际（jì）施工人（rén）可直（zhí）接向发包人请求（qiú）参照合同关于工程价款的（de）约定支（zhī）付工程价款。

实（shí）践（jiàn）中还有（yǒu）一（yī）种情形，即发（fā）包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情（qíng）的（de）。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现（xiàn）实中不易区分，根据（jù）《建筑工程施工发（fā）包与承（chéng）包违法（fǎ）行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事（shì）人无法证明实（shí）际施（shī）工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包（bāo），并依照本条之规定处理。